木兰推荐｜意定监护：让自己最信任的其他人成为自己将来的监护人

来源：上海嘉定法院 罗宇驰
原标题《意定监护的“是是非非”——民法典学习笔记》
             民法典· 意定监护

《民法总则》正式确立成年意定监护制度后，虽然社会新闻中偶尔提及的“意定监护”已开始进入人们的视野，但是对于绝大多数人来说，“意定监护”仍是一个令人感到陌生和新奇的词汇。今天我们将通过了解一些“是是”与“非非”以揭开民法典中意定监护的神秘面纱。

01 入“典”经历

2012年修订的《老年人权益保障法》借鉴了外国法上的持续性代理权、任意后见制度，于第二十六条第一款确立了老年意定监护。该条款首次规定具备完全民事行为能力的老年人可以预先确定自己将来的监护人，基本确定了我国意定监护制度的框架。

《民法总则》第三十三条继承了《老年人权益保障法》第二十六条的规定，并做了三处改动：

·主体范围扩大到具备完全民事行为能力的成年人

·强调书面形式

·将“承担监护责任”变更为“履行监护职责”

这些改动扩大了意定监护的适用范围，规范了意定监护的形式及职能，具有巨大的进步意义。即将生效的《民法典》保留了《民法总则》的相关规定。

02 民法典体系中的意定监护

《民法总则》及《民法典》出台后，我国监护制度已经形成了下图所示的体系。

根据被监护人的年龄状况，监护主要区分为：

同时根据监护人是否由被监护人意愿确定，监护又可区分为：

我们通过上下的图表可以发现：意定监护只存在于成年监护，而且是与法定监护不同的一项监护制度。

01 为何运用？

对于一项新制度，我们最容易产生的疑问就是“为什么我要用它呢？”，要说清楚这个问题，必须分两步走：

第一、为什么要用监护制度呢？

成年人丧失或部分丧失行为能力后，由监护人对被监护人事务的管理和辅助，从而弥补被监护人行为能力的欠缺，最终实现其民事权利。

第二、为什么要用意定监护制度呢？

是为了允许有资质者可以根据本人意愿确定自己的监护人，获取更充分的选择权利。

对于失独、亲子关系极为恶劣以及有其他特殊需求的成年人来说，法定监护规定的近亲属或其他组织都不存在或者不能取得他们的绝对信任，他们希望能让自己最信任的其他人来成为自己将来的监护人。《民法典》第三十三条的规定即回应了此类成年人的需求，这一规定充分地尊重并保护自我决定权，是我国民事立法的一项重要进步。

02  谁得运用？

只有完全民事行为能力人可以运用，但并非所有完全民事行为能力人签订的意定监护书面协议都是有效的。因为《民通意见》第六十七条第二款规定：“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效”，也就是说，只有当完全民事行为能力人具备相应意思表示能力时，意定监护协议才是有效的。

03 如何运用？

①挑选意定监护人人选

意定监护并非是被监护人单方面想要运用就可以实现，他必须先找到愿意担任其意定监护人的人。潜在意定监护人可以是法定监护人、关系亲近的朋友，也可以是居委会之类的组织。潜在人选之间没有挑选上的先后顺序，由于是将自己将来的监护事务托付出去，所以自然是选择自己最为信任的人或组织。

②签订书面协议

具备相应意思能力的完全民事行为能力人（委托人）可以通过与自己信任的个人或者组织（受托人）签订一份书面的意定监护协议，明确约定：由受托人担任委托人丧失或部分丧失行为能力后的监护人。同时，协议也可以约定监护权限及范围、将来监护事务的处理方案、委托人对自己事务的处置偏好等，例如如果入住养老院，委托人是希望住花费不菲的还是经济实惠型的。方案和偏好的约定不是必需的，但是可以有效地将受托人的意思表示固定并且延伸至自己失能后，让你的“私人定制款辅助工具”在整个失能状态中最大程度地称心如意。

③建议进行公证

签订意定监护协议之时，可以选择公证。这不是强制的，但为了防止将来就意定监护协议的效力产生争议，最好的办法就是公证。司法部发布的第一号公证指导案例是很好的实践案例，公证员确认委托人神智清醒、行为能力健全，告知签订意定监护协议会产生何种法律效果，委托人表示愿意让受托人担任意定监护人。委托双方就监护人选、监护人职责范围及具体事项等达成书面协议。公证处全程进行公证，并在公证书出具当日将意定监护协议上传至全国公证管理系统进行备案。

04 何时运用？

“被监护人丧失或部分丧失行为能力时”，意定监护人开始履行监护职责。最高人民法院《民法典总则编理解与适用》指出：

如何判断当事人是否能够辨认自己的行为比较困难。《民法典》第24条规定，由当事人的利害关系人或者有关组织向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。因此，意定监护协议一般应当在当事人被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时始发生效力。

05、 有何效果？

如果意定监护协议双方就监护事项、权限、范围、管理方针等内容进行约定，意定监护人必须依照协议约定来管理被监护人的人身财产事务，成年人在失能前的管理自己事务的习惯、生活偏好能够延续到失能后；如果意定监护协议并未就前述内容进行约定，仅约定了意定监护人的人选，那么实际上成年人是选择了一个自己最信任的监护人，意定监护人的职责范围与通常法定监护人的职责范围是一致的。

01 意定监护≠赡养

我国意定监护制度的主要利用人群是老年人，但是成为意定监护人并不仅指照料和服侍老人的饮食起居。意定监护人的主要职责是在被监护人丧失行为能力后，管理被监护人的人身及财产事务，依照被监护人在先或现在的意思来代理被监护人为特定法律行为。

对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉是子女的法定赡养义务的内容，两者是完全不同的。同时，意定监护也并非仅能用于养老，失能不仅出现于年龄老化（逐渐地失能）也可能出现于意外事件（突然地失能），所以意定监护是适用于成年人因年老、精神疾病或意外事故等原因失能的所有情形的。

02  意定监护≠遗赠扶养

遗赠扶养是扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，遗赠人的财产死后归扶养人所有的制度。该制度的特点在于：赡养义务为中心、会发生财产继承。但是如上文所述，赡养与意定监护没有法律上的必然的逻辑联系，同时也不会因成为意定监护人而直接享有继承权，继承权的取得依据我国法律关于继承权的规定予以确定。因此，意定监护与遗赠扶养是两项不同的法律制度。

03  意定监护≠卖身契约

成为意定监护人后，并不意味着就可以对被监护人的财产和人身事务为所欲为了。我国《民法典》第三十五条第一款及第三款明确规定：

《民法典》第三十五条 第一款	监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
《民法典》第三十五条 第三款	成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

同时如果意定监护协议中就已经约定了监护事务的处置方案，那么意定监护人也必须遵守协议中的相关约定来管理监护事务。

04 意定监护≠婚姻“代餐”

曾有部分观点认为签订意定监护之后，就可以在医院通知书上签字、享有一定的代理权限，哪怕不结婚也可以享有某种程度的“配偶权”。这种观点是错误的，意定监护只有当本人被宣告失能之后才可生效且此时本人已无独立为法律行为的能力，与缔结婚姻关系后便自动地享有家事代理权等配偶身份权同时行为能力不受影响的婚姻制度截然迥异。

我国《民法典》中的意定监护规范只有第三十三条一个条文，全国人大法工委及最高人民法院均指出该条文规定的较为原则，现阶段我国的意定监护制度尚处于探索阶段。为了更全面地了解意定监护，我们简单地介绍一下外国法制度和我国民间探索实践，供大家遐想目前有待完善的意定监护制度“将来”可能是什么。

！域外做法

•  在保护被监护人利益方面，以德国法为例，即使意定监护人有受权，有关被监护人健康的重大医疗决策仍必须经照管法院批准。

•  在完善监督机制方面，以日本法为例，家事裁判所为被监护人选任监督人后，意定监护人才开始履行监护职责。

！探索实践

•   为了避免监护人侵吞被监护人的财产，我国民间实践中将财产信托与意定监护结合起来，由意定监护人以外的具有专业财产管理的团队来管理被监护人的财产，更有利于财产安全与管理，同时避免发生监护人侵害被监护人财产权益的情况。

•   在完善监护监督机制方面，可探索由第三方作为意定监护协议的丙方（监护监督人），通过要求监护人定期报告监护情况及支出明细、有权提起撤销监护人资格之诉等方式履行监督职责。

01 本人如何看待意定监护

本人首先应该要全面地了解意定监护的利与弊，认真思考自己是否需要意定监护，并且尽量取得家属的理解与支持。同时为了避免产生纠纷，尽量选择公证并且将意定监护协议登记备案。

02 家属如何看待意定监护

近亲属首先应该尊重本人的意愿，同时必须认识到即使本人采用意定监护明确监护人后，近亲属仍应当履行法定赡养、扶养义务。如果发现意定监护人不适格（丧失了监护能力）或者严重损害了被监护人的利益，还可以依据《民法典》第三十六条的规定，向人民法院申请撤销监护人资格。

03 法院如何看待意定监护

由于法院在认定公民为无民事行为能力人或限制行为能力人时通常会选任监护人，所以法院在该类特殊程序中应当考察是否存在有效的意定监护协议。若考察存在意定监护协议且该协议有效，那么依据意思自治的基本原则，应当以意定监护优先。

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