第一章 意定监护关系的设立
第一节 意定监护方案的制定
4.【考察民事行为能力】
接待有设立意定监护意愿的当事人时,律师可以首先通过观察、询问,对当事人的民事行为能力进行初步判断。必要时,可以要求其提供司法鉴定机构或医疗机构出具的关于其民事行为能力、认知能力或精神状态的证明。如对其民事行为能力存疑的,不得协助其设立意定监护,可以建议有关当事人依法启动民事行为能力认定、协议确定监护人或者申请指定监护人等程序,并可以提供相应法律服务。
5.【适用意定监护的情形】
存在如下情形时,律师可以提示当事人设立意定监护:
(1)当事人无近亲属的;
(2)当事人与近亲属关系不睦的;
(3)当事人的近亲属无能力履行监护职责的;
(4)当事人希望由法定监护顺位靠后的近亲属、同一顺位中的个别近亲属,或者近亲属以外的主体担任其监护人的。当事人的子女需要监护的,律师可以提示担任子女监护人的当事人依法通过协议以及遗嘱确定其丧失监护能力时以及去世后子女的监护人。
6.【客观立场】
建议律师在接待当事人关于设立意定监护的咨询时,向其充分告知和分析意定监护的风险和利弊。当事人与近亲属关系不睦的,律师可以提示当事人尝试通过修复亲情解决将来的监护问题。
7.【信息收集】
律师应当与有设立意定监护意愿的当事人充分沟通。可以了解其真实身份、年龄、住所、联系方式、近亲属情况、身体健康状况、宗教信仰、过往经历、大致财产情况、设立意定监护的原因,以及关于居住、医疗、养老、饮食、消费、精神需求等方面的偏好或禁忌等信息,并予以记录。
8.【监护人的人选】
在充分尊重当事人意思自治的前提下,律师可以提示当事人基于信任选择监护人;避免选择与其存在利益冲突的主体担任监护人;慎重选择有犯罪记录、被列入失信被执行人名单、被限制高消费或者有重大债务风险的主体担任监护人;优先选择交往较多的亲属或者依法设立、提供专业监护服务的组织担任监护人。当事人拟选择的监护人为自然人时,律师可以提示当事人考虑对方的意愿、品行、健康状况、与当事人的年龄差距、居住地点及工作情况、对方近亲属尤其是配偶的意见等与履行监护职责相关的因素;拟选择的监护人为组织时,考虑该组织的类型和资质、服务能力、服务方案、社会信誉等与履行监护职责相关的因素。律师可以协助当事人调查核实拟选择的监护人的基本信息。
9.【多个监护人】
当事人考虑设定两个或以上主体担任监护人的,律师可以提示当事人在意定监护协议中明确约定多个监护人的分工,或者共同履职时的决议方式(如当监护人意见不一致时以其中某一位监护人的意见为准)。需注意上述约定仅在意定监护协议当事人之间具有内部效力,不能对抗善意第三人。
10.【替补监护人】
当事人考虑设定替补监护人的,律师可以提示当事人在意定监护协议中明确约定,由替补监护人在原监护人无法履行监护职责时,或者特定的替补期限届至、替补条件成就时接替履职。
11.【设定监督人】
律师可以提示当事人通过协议在意定监护关系中设定监督人。担任子女监护人的当事人依法通过协议以及遗嘱确定其丧失监护能力时以及去世后子女的监护人的,律师可以提示其同时设定监督人。选择监督人可以参照本指引中关于选择监护人的内容,其人选既要避免与监护人过于对抗,也要避免与监护人过于亲密。除了由当事人通过协议设定监督人外,需注意居民委员会、村民委员会以及民政部门有权依法监督监护人履行监护职责,还需注意人民法院在判决书中设置监督机制并指定监督人的参考案例。
12.【意定监护受托人的意愿】
当事人确定监护人或者监督人的人选后,律师应当与该拟定人选当面、单独沟通,询问其对担任监护人或者监督人的意见。如果该拟定人选表示不愿担任的,律师应当及时向当事人告知并建议其与该拟定人选继续协商或者另行选择,直至意定监护关系的各方达成协议。
13.【“委托代理+意定监护”的协议模式】
律师可以提示当事人采用“委托代理+意定监护”的协议模式,即监护受托人在监护启动之前以委托合同受托人及委托代理人的身份、在监护启动之后以监护人的身份为监护委托人、被监护人办理相关事务,实现委托代理和意定监护的对接。
14.【意定监护协议的文本】
律师可以为当事人起草意定监护协议。如意定监护关系中包括监督人,因监护受托人需承诺接受监督人的监督,故可以采用三方协议。如当事人不希望意定监护关系以外的主体知晓协议全部内容,可以就监护或监督授权内容另行签订授权书。如采用公证方式签订意定监护协议,可以提前与公证机构沟通文本要求。
15.【意定监护协议的内容】
律师应当根据当事人的实际情况和协商一致的内容设计意定监护协议文本。意定监护协议一般包括当事人信息、监护人选、监护职责、监护期限、监督机制、监护报酬、监护关系的变更和终止、违约责任、附则等内容。关于监护职责,协议可以列举通常需要办理的具体事项,特别是如果采用前述“委托代理+意定监护”的协议模式,为便于监护启动之前的事务处理,建议列举。建议当事人慎重约定限制监护职责的范围,如采用菜单模式选择监护职责范围、仅授权受托人履行部分监护职责等。如当事人有订立预先医疗指示、生前预嘱、遗嘱、遗赠抚养协议等意愿的,可以提示当事人另行订立相应文件。
16.【充分沟通修改】
律师应当就意定监护协议的内容与当事人进行充分沟通,根据法律规定及当事人的意见作出修改,确保协议内容符合法律规定且如实反映当事人的真实意愿。律师可以采用工作底稿、聊天记录、谈话笔录或者录音录像等方式记录沟通过程。
第二节 意定监护文件的公证
17.【建议公证】
律师可以提示当事人优先采用公证方式签订意定监护协议。
18.【协助选择公证机构】
不同的公证机构对办理意定监护类公证业务的要求、收费、文本、流程以及具体做法可能存在差异。律师可以协助当事人联系公证机构询问相关信息,由当事人根据具体情况作出选择。
19.【协助准备公证材料】
律师可以协助当事人准备办理公证所需材料,如身份证件、亲属关系证明、婚姻状况证明、医疗诊断证明、财产凭证等,具体以公证机构告知为准。律师可以对相关材料进行筛选、整理,并向公证机构提供情况说明、证明材料清单、法律意见书等文件,以便于公证机构办理。
20.【陪同公证办理流程】
律师可以在办理公证的全流程中为当事人提供陪同服务,协助当事人与公证机构工作人员沟通。律师陪同当事人办理公证时,应当遵守公证机构的相关规定。办理完成后,律师可以保留公证书副本或者复印件用于归档。
第三节 监护启动前的事务
21.【定期随访】
律师以监护人或者监督人等身份参与意定监护关系的,在意定监护协议签订后,应当定期与当事人联系或者以其他方法了解监护委托人健康状况、重大财产变动情况等信息。
22.【意定监护协议的任意解除】
如果当事人对既定的意定监护安排表示异议,律师可以提示当事人,在监护委托人丧失完全民事行为能力之前,监护委托人、受托人均有权无理由地解除意定监护协议。当事人决定解除意定监护协议的,律师可以协助当事人将解除通知发送给意定监护关系的其他各方;采用公证方式签订意定监护协议的,还需及时通知相应的公证机构。律师可以提示当事人在意定监护协议中约定协议解除后的处理方案。监护委托人或者受托人解除意定监护协议造成对方损失的,律师可以协助遭受损失的当事人依法求偿。
23.【意定监护协议的变更】
在意定监护委托人丧失完全民事行为能力之前,律师可以协助当事人在协商一致的前提下变更意定监护协议的内容。
第四节 监护的启动
24.【监护启动的时点】
人民法院判决认定监护委托人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人时,监护启动,监护人开始履行监护职责。
25.【参加认定民事行为能力的司法程序】
律师可以代理《民法典》第24条第1款规定的“利害关系人或者有关组织”,以监护委托人为被申请人,向其住所地的基层人民法院申请认定其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。律师以监护人或者监督人等身份参与意定监护关系的,可以直接作为利害关系人适时向人民法院提出申请。律师还可以接受依法从被申请人近亲属中确定的被申请人的代理人委托,参加认定民事行为能力的司法程序。
26.【参加认定民事行为能力案件的注意事项】
在参加认定民事行为能力的司法程序时,律师可以考虑司法鉴定的必要性,据此申请司法鉴定或者发表相应意见。法院启动司法鉴定程序的,律师可以陪同当事人接受司法鉴定,陪同时应当遵守司法鉴定机构的工作制度。律师应当独立发表对司法鉴定意见的意见,可以对司法鉴定意见提出异议。若有理由认为司法鉴定意见存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等鉴定意见不能作为证据使用的情形的,应当依法申请重新鉴定。律师应当促请案件承办法官考察被申请人实际情况,在条件允许的前提下询问被申请人的意见,审慎作出认定民事行为能力减等的判决。
27.【争取同案处理指定监护人】
在认定民事行为能力的司法程序中,律师可以视当事人的需要,协助当事人提出指定监护人的申请,争取法院在同案中判决指定被申请人的监护人。未在同案中处理的,可以另行以被监护人为被申请人,向其住所地的基层人民法院申请指定监护人。
28.【申请有关组织指定、申请法院确定及变更监护人】
除申请法院指定监护人之外,根据实际情况,律师还可以代理当事人向被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门申请指定监护人。如对上述组织的指定不服的,可以在接到指定通知之日起30日内向被监护人住所地的人民法院提出异议、申请确定监护人;如未能在接到指定通知之日起30日内提出异议、申请确定监护人的,可以向被监护人住所地的人民法院申请变更监护人。
29.【代理其他主体参加相关司法程序】
在指定监护人、确定监护人以及变更监护人的司法程序中,其他要求担任监护人的主体可以作为共同申请人参加诉讼;不要求担任监护人的有监护资格的主体,可以作为第三人参加诉讼。律师均可以代理上述主体参加诉讼。
30.【“老养残”家庭的特殊应对】
被监护人的子女也需要或者可能需要监护的,律师可以提示有关主体及时另行启动相应的司法程序,申请认定该子女民事行为能力、为其指定监护人或者变更监护人。
31.【意定监护优先】
律师参加指定、确定、变更监护人案件时,应首先查找意定监护协议的有无,核对该协议的真实性,全面分析各具有监护资格的人的优势和劣势,本着尊重被监护人的真实意愿和最有利于被监护人的原则发表意见,贯彻意定监护优先于法定监护的理念。
第五节 律师参与意定监护关系的注意事项
32.【委托合同的签订】
律师或者律师事务所都可以接受当事人授权,以监护人、监督人或者其委托代理人等身份参与意定监护关系。无论当事人授权律师或者律师事务所,都必须由律师事务所与当事人签订委托合同。授权律师的,在委托合同中需写明律师事务所指派该律师为承办律师,在意定监护协议等授权文件中则可以仅通过姓名、身份证号码明确其身份,以便其长期履职。
33.【收费模式】
律师(包括律师事务所,以下同)以监护人、监督人或者其委托代理人等身份参与意定监护关系的,可以收取报酬。收费模式应当在委托合同中明确约定。建议在履行职责的过程中定期或者按照工作类别、时长收取报酬,不建议在前期一次性收取报酬,尤其要避免在被监护人去世后取得特定金额或者比例的遗产作为报酬。律师收费应当合理,与提供的服务内容、工作量、难度及风险等因素相匹配。
34.【因应“长周期业务”的特别约定】
考虑到意定监护法律服务实际开展时间的不确定性,建议在委托合同中约定当承办律师转所、终止执业或者因客观原因无法履职时,委托人是否同意律师事务所另行指派其他律师。如果委托人不同意律师事务所另行指派其他律师,建议在委托合同中约定当承办律师转所时,委托合同当事人均同意合同项下的律师事务所权利义务自动转让至该律师转入的律师事务所;当承办律师终止执业或者因客观原因无法继续履职时,委托合同自动终止。委托合同因承办律师终止执业而终止的,若委托人同意,原承办律师可以以非律师身份继续履职。










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